Door: REEF geeft raad / 07 januari 2013

Ziekte door opzet werknemer bij cosmetische ingreep? Opzettelijk verzuim werknemer of loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever?

In onze wereld waar modetrends en uiterlijk vertoon een steeds belangrijkere rol spelen in de maatschappij, overwegen ook steeds meer mensen om zich te onderwerpen aan plastische chirurgie of een cosmetische ingreep. Ingrepen worden steeds goedkoper, sommigen worden vergoed door de zorgverzekering en daardoor ook steeds vaker ondergaan.

Een vraag die door werkgevers en werknemers steeds vaker gesteld wordt is, of een cosmetische ingreep die wordt ondergaan door de werknemer en de herstelperiode daarna voor rekening komt van de werkgever (is er dan sprake van een loondoorbetalingsverplichting?).

Is het “de schuld” van de werknemer dat hij in dergelijke gevallen ziek is? Dit, omdat een uitsluitend cosmetische ingreep geen medische noodzaak betreft, maar een keuze is van de werknemer (bijvoorbeeld om een borstvergroting te ondergaan). Is het dan redelijk om van de werkgever te verwachten dat deze zijn loonverplichting aan de werknemer nakomt in de periode dat de werknemer ziek is in verband met een cosmetische ingreep?

De kantonrechter van de rechtbank Zeeland- West-Brabant (voorheen de sector kanton rechtbank Middelburg) deed op 8 juli 2012 een uitspraak over voorgaande onderwerpen. (Vindplaats: LJN: BX5083, JAR 2012, 217, RAR 2013, 11). Het volgende kwam aan bod:

De hoofdregel is: “geen arbeid, geen loon”. Hierop zijn er natuurlijk uitzonderingen. Wanneer de werknemer bijvoorbeeld niet heeft kunnen werken door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, behoudt de werknemer zijn recht op loon. Bij een cosmetische ingreep kunt u begrijpen dat dit niet in de risicosfeer ligt van de werkgever (het is immers een keuze van de werknemer). De werknemer heeft enkel recht op loon indien hij wegens ziekte niet in staat is arbeid te verrichten. “Ziekte” binnen het juridisch kader betekent: een lichamelijke of geestelijke toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep is er juridisch gezien geen sprake van “ziekte” tenminste indien bij het ontbreken van een medische noodzakelijkheid, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was tot de ingreep over te gaan en daarmee dus een persoonlijke keuze is van de werknemer.

Hoe zit het dan met de herstelperiode na de cosmetische ingreep? Dan is de werknemer gezien zijn lichamelijke toestand niet in staat arbeid te verrichten (en is er feitelijk sprake van “ziekte”). De wet maakt geen differentiatie betreft de redenen van een ziekte. Kortom, je bent ziek of niet. Maar is in deze situatie de werknemer opzettelijk ziek? Het antwoord is: JA, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer weet dat hij naar aanleiding van een ingreep ziek zal worden (althans na de ingreep tijdelijk niet kan werken) en zodoende is er sprake van een zogenaamd “zekerheidsbewustzijn”. Dit zekerheidsbewustzijn is volgens de kantonrechter een vorm van opzet. In het verlengde daarvan is er weer sprake van een uitzondering als de werknemer langer ziek is dan het te verwachten herstel (bijvoorbeeld indien zich er complicaties voordoen). Deze niet voorziene gevolgen zijn niet opzettelijk en derhalve dient op dat moment de werkgever wel het loon door te betalen (zie ook rechtbank Limburg (Ktr. Maastricht) 31-08-2005 JAR 2005/226). De werknemer kiest wel voor de operatie, maar niet voor (tijdelijke) arbeidsongeschiktheid.

Opzet op “ziekte” geldt sowieso niet wanneer sprake is van  een medische noodzaak. De vraag die daarbij aan de orde komt is, of de ingreep puur cosmetisch is, of dat er ook (deels) een medische noodzaak aan ten grondslag ligt. Dit is afhankelijk van de feiten en omstandigheden (niet van belang is bijvoorbeeld of de ingreep door de zorgverzekeraar wordt vergoed). Een bedrijfsarts kan hierover uitsluitsel geven. Wij raden werkgevers dan aan om hun werknemers een bedrijfsarts te laten bezoeken om vast te laten stellen of er een medische noodzaak was voor de ingreep.

Concluderend kan worden gezegd dat de werkgever voor de ziekte van de werknemer door een puur cosmetische ingreep, geen loondoorbetalingsverplichting heeft. Ook niet gedurende de te verwachten herstelperiode! Treden er na deze (te verwachten) periode complicaties op, waardoor de werknemer langer ziek blijft dan verwacht, dan heeft de werkgever met betrekking tot deze periode van ziekte van de werknemer wél een loondoorbetalingsplicht.

Indien er een medische ingreep noodzakelijk is, dan geldt een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever, indien het een zuiver cosmetische aangelegenheid is niet. Een simpele oplossing is overigens om de werknemer gewoon vakantiedagen te laten opnemen waarbij rekening wordt gehouden met de voor een specifieke ingreep gebruikelijke herstelperiode.