Door: REEF geeft raad / 28 augustus 2012

Door de huidige crisis krijgen gemeenten steeds meer te maken met faillissementen binnen de gemeentegrens. Wat nu als het handhavingsteam van de gemeente te maken krijgt met een overtreder die failliet is? Een gemeente komt dan enerzijds op het terrein van het faillissementsrecht en anderzijds op het terrein van het bestuursrecht. Een voorbeeld waarbij dat kan gebeuren is de situatie dat in het verleden een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu is verleend aan een inmiddels gefailleerde onderneming waarop artikel 2.11 lid 3 Barim (Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer) van toepassing is. Dit artikel verplicht een ondernemer om binnen 6 maanden na beëindiging van de onderneming een onderzoek naar de bodemkwaliteit uit te (laten) voeren en het rapport toe te zenden aan het bevoegd gezag. Indien er echter sprake is van een faillissement dan gooit artikel 23 faillissementswet (hierna: Fw) roet in het eten. Dit artikel stelt dat de gefailleerde van rechtswege de beschikking en het beheer op zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest. Als gevolg kan de gefailleerde vanaf de dag waarop de faillietverklaring is uitgesproken een overtreding niet langer zelf beëindigen. Vanaf die dag voert de door de rechtbank benoemde curator het beheer over het bedrijf van de gefailleerde.

Een curator bekijkt in de regel eerst of een bedrijf nog levensvatbaar is, is dat niet het geval dan zal hij overgaan tot vereffening van de failliete boedel. In deze bijdrage besluit de curator het bedrijf van de gefailleerde niet voort te zetten dat als gevolg heeft dat het bedrijf zal op houden te bestaan. Dit neemt niet weg dat op grond van de verleende omgevingsvergunning met activiteit milieu het bedrijf verplicht is om conform artikel 2.11 lid 3 een onderzoek te doen naar de kwaliteit van de bodem en deze te verstrekken aan het bevoegd gezag indien zij stopt met het drijven van een inrichting waarbij sprake is van bodembedreigende activiteiten. Voldoet een onderneming daar niet aan dan kan daar een bestuursrechtelijke handhavingssanctie op volgen. De curator geeft bij het bevoegd gezag aan dat hij niet voornemens is een rapport op te laten stellen omdat de gefailleerde degene is die als overtreder is aan te merken. Heeft de curator gelijk?

De Alvat-uitspraak

Op 11 juli 1997 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997, 105) een belangrijke uitspraak gedaan. Waar ging de kwestie om? Het college van B&W van de gemeente Dordrecht heeft aan Alvat BV een vergunning op grond van de Hinderwet (deze is opgegaan in de Wet Milieubeheer, hierna Wm) verleend. Een aantal jaren na de vergunningverlening is Alvat BV failliet verklaard. Na faillissement van Alvat BV heeft B&W bij besluit de curator een last onder dwangsom opgelegd van fl. 500,- per voorschrift per dag dat niet wordt voldaan aan de voorschriften van de aan Alvat BV verleende vergunning. De zaak komt uiteindelijk terecht bij de Afdeling. De Afdeling oordeelde eerst dat de onderhavige vergunning op grond van de Wet van 2 juli 1992 tot uitbreiding van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne en daarmee samenhangende wetten gelijk is te stellen met een vergunning die is verleend krachtens de Wm. Vervolgens bepaalde de Afdeling dat de verplichtingen die voortvloeien uit een vergunning verleend op grond van artikel 8.20 lid 1 Wm gelden voor een ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staan (red. 8.20 lid 1 Wm is opgegaan in artikel 2.25 Wabo). In een faillissementssituatie is dat de curator, ook als hij de onderneming niet voortzet krachtens artikel 98 Fw. Volgens de Afdeling heeft het college van B&W de last onder dwangsom terecht gericht tot de curator in het faillissement van Alvat BV.

Conclusie

Gaat een onderneming failliet en is er sprake van een overtreding waartegen met een bestuurlijk handhavingsinstrument opgetreden kan worden, dan is de curator degene die aangeschreven kan worden om aan de overtreding een einde te maken. Hij heeft de immers na faillissement de feitelijke mogelijkheid (gezagscriterium) om aan de overtreding een eind te maken. Welk handhavingsinstrument de gemeente wenst te gebruiken is ter vrije keuze al is het opleggen van een last onder dwangsom naar mijn mening tamelijk zinloos omdat de financiële prikkel ontbreekt. Hoe de financiële gevolgen van het toepassen van een bestuurlijke handhavingsinstrument worden afgewikkeld ligt in het ‘rechtswetenschappelijke’ midden. Er is een groep die meent dat het onterecht is dat de kosten worden afgewenteld op de crediteuren en er is een groep die het onterecht vindt dat de kosten op de gemeenschap worden afgewenteld. Of de kosten aangemerkt worden als boedelschuld (voorrang) of niet is afhankelijk van een verhelderende uitspraak van de Afdeling (tot nu toe: de ene keer impliceert de uitspraak dat wel, de andere keer niet) of een aanpassing van de wet door de wetgever.