Door: REEF geeft raad / 09 augustus 2012

Iedere organisatie heeft weleens te maken met een werknemer die zichzelf ziek meldt waarvan het vermoeden is ontstaan dat de werknemer gebruik maakt van zijn arbeidsrechtelijke bescherming die behoort bij de status van ziek zijn. Met andere woorden: een werknemer meldt zichzelf ziek zonder dat de werkgever kan controleren of dat ook daadwerkelijk zo is, of een werknemer meldt zich ziek op gronden waarbij de werkgever het vermoeden heeft dat dit aan de werknemer zelf te wijten is (let op: afwezigheid door alcoholmisbruik wordt arbeidsrechtelijk nog steeds aangemerkt als een ziekte, dus helaas: gulzig gebruik van wodka met daaropvolgende kater en een telefonische ziekmelding in de ochtend is niet voldoende voor ontslag op staande voet). Maar dat wil niet zeggen dat een werkgever niets kan: welke arbeidsrechtelijke instrumenten kan een werkgever gebruiken om beweging in de zaak te krijgen en een werknemer voor het spreekwoordelijke blok te zetten? Dat is het centrale onderwerp van mijn bijdrage aan de weblog van REEF geeft raad.

Allereerst is ontslag op staande voet iets wat werkgevers in deze situaties het liefst zouden willen toepassen. Een ontslag op staande voet enkel om de reden dat een werknemer zich opzettelijk ziek heeft gemeld, valse informatie verschaft, of niet meewerkt aan een integratie is in de regel niet voldoende (voor juristen: zie uitsluitingsgronden artikel 7:629 BW). De kantonrechter maakt daar in de regel korte metten mee als er geen concrete aanvullende gedragingen of feiten zijn die een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Als gevolg daarvan is de werkgever dus genoodzaakt om een goed dossier op te bouwen.

In het arbeidsrecht kan een werkgever buiten het ontslag op staande voet overgaan tot het opleggen van sancties aan werknemers die misbruik maken van de mogelijkheid tot ziekmelding. Daarvoor is wel voorwerk vereist, voorwerk dat in eerste instantie intensief kan zijn voor de HR afdeling, maar indien goed toegepast, ook zal leiden tot ontzorging (inderdaad die populaire term) van de gehele club. Hoe pak je dat aan?

Op het moment dat een werknemer zichzelf ziek meldt waarbij tevens het vermoeden is ontstaan dat de ziekmelding is gebaseerd op onjuiste gronden is het zaak de werknemer zo snel mogelijk in contact te laten treden met de bedrijfsarts (Arbo arts). Een bedrijfsarts mag niet alle medische informatie van een werknemer delen maar hij mag wel medische informatie delen zonder toestemming van een werknemer indien er sprake is van een cao-bepaling waarbij de norm van “openheid van zaken” is opgenomen (wel binnen bepaalde grenzen). In de regel gaat het om informatie dat betrekking heeft op de aard van de arbeidsongeschiktheid, de termijn van arbeidsongeschiktheid en de eventuele mogelijkheden van behandeling. Een arboarts zal overigens een werkgever altijd moeten inlichten indien een werknemer de arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt of dat een werknemer herstel tegenwerkt.

Als de werknemer weigert zich te laten controleren door de bedrijfsarts ontstaat een probleem, immers de werkgever kan dan niet vaststellen of de werknemer al dan niet misbruik maakt van de status van arbeidsongeschiktheid. Je kan dan denken aan het niet opvolgen van het verzoek tot controle of het frustreren van het medisch onderzoek door de bedrijfsarts. Dat is op te lossen door de werknemer schriftelijk onder vermelding van redenen aan te geven dat deze zich binnen een X aantal dagen dient te melden bij de bedrijfsarts voor een controle (laatste waarschuwing). Wordt niet aan dit verzoek voldaan dan is het raadzaam dat de werkgever de sanctie van loonopschorting gaat hanteren. Bij loonopschorting zal de werkgever geen loon uitbetalen voor de termijn dat de werknemer zich niet laat controleren door de bedrijfsarts. Risico daarbij is overigens wel dat als blijkt dat de werknemer terecht ziek is gemeld, de werkgever de periode van loonopschorting met terugwerkende kracht dient terug te betalen aan de werknemer, inclusief wettelijke rente en schadelijke gevolgen. Is de werknemer niet terecht ziek, dan is de werkgever ook gehouden het loon met terugwerkende kracht te betalen maar dan zonder wettelijke rente en eventueel aan de werkgever toe te rekenen schadelijke gevolgen. Klinkt slecht maar het gevolg van het laatste is wel dat er overgegaan kan worden tot  het geven van een laatste waarschuwing of tot het stopzetten van de loonbetaling vanaf het moment dat de bedrijfsarts aangeeft dat de werknemer ‘onterecht’ ziek is.

Het stopzetten van loon is een zwaar middel en is gerechtvaardigd als een werknemer na ‘onterechte’ ziekmelding is gewaarschuwd dat een volgende overtreding zal leiden tot het stopzetten van de loondoorbetalingsverplichting. Deze waarschuwing vindt in de regel plaats als een bedrijfsarts concludeert dat een werknemer op onjuiste gronden gebruik maakt van een melding tot arbeidsongeschiktheid. Is hier sprake van dan dient de werkgever allereerst te waarschuwen wat de gevolgen zullen zijn (schriftelijk, onder vermelding van feiten en gevolgen). Is de waarschuwing al eerder de deur uitgegaan dan kan een werkgever overgaan tot het stopzetten van het betalen van loon. Verschil met opschorting is dat de werkgever bij een herstel van een werknemer niet is gehouden om het loon met terugwerkende kracht te betalen, integendeel, voor de periode dat een werknemer ziek is door zijn eigen gedrag is de werkgever niet verplicht tot loondoorbetaling.

Natuurlijk leiden bovenstaande zaken tot aantekeningen in het personeelsdossier van een werknemer. Dit heeft tot gevolg dat als een werkgever veel aantekeningen heeft met betrekking tot bovenstaande problematiek er wellicht voldoende munitie ontstaat om een werknemer op staande voet te ontslaan. Compleetheid van dossier is daarbij leidinggevend, zorg er dan ook altijd voor dat een dossier compleet is, met name indien sprake is van vele incidenten is het raadzaam om de regels zeer strak toe te passen.