Door: REEF geeft raad / 23 mei 2012

Het toepassen van bestuursdwang is een discretionaire bevoegdheid. Dit heeft tot gevolg dat het gebruiken van deze bevoegdheid geen verplichting is. Uit jurisprudentie blijkt dat aan de motivering om al dan niet bestuursdwang toe te passen hoge eisen worden gesteld (ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 m. nt. C. Albers en Vz. ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m. nt. FM).

Gebruikmaken van bestuursdwang wordt pas toelaatbaar geacht indien sprake is van een verboden situatie en/of een overtreding van een wettelijk voorschrift en, 1) het belang van daadwerkelijk optreden zorgvuldig wordt gemotiveerd en, 2) de op te leggen maatregel in redelijk verhouding staat met de overtreding. Hieruit vloeit voort dat het verstandig is om een (integraal) handhavingsbeleid op te stellen en te hanteren, omdat daaruit aanknopingspunten voortvloeien voor de motivatie en het opleggen van de bestuursrechtelijke handhavingsmaatregel.

Heeft het al dan niet aanwezig zijn van een (gemeentelijk) handhavingsbeleid gevolgen voor het toepassen van bestuursdwang? Deze vraag heeft recent gespeeld in een tweetal uitspraken. In de uitspraak van de rechtbank te Utrecht op 26  augustus 2011, LJN: BR6029 oordeelt de rechter dat, “2.13 Eisers kunnen tot slot niet worden gevolgd in hun betoog dat verweerder niet tot een dwangsomaanschrijving heeft kunnen overgaan vanwege het ontbreken van een inhoudelijk handhavingsbeleid. Uitgangspunt bij illegale situatie is de beginselplicht tot handhaving (zie rechtsoverweging 2.7). Het ontbreken van handhavingsbeleid doet aan die plicht niet af. Dergelijk beleid is overigensvooral van belang bij de voorbereiding en toetsing van besluiten waarbij wordt geweigerd handhavend op te treden. Die situatie doet zich hier niet voor. Zonder beleid zal verweerder voorts van geval tot geval op deugdelijke wijze dienen te motiveren dat aan te stellen eisen wordt voldaan”. Het ging bij deze zaak om het bouwen zonder vergunning.

Op 3 mei 2012 heeft de Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Hertogenbosch, LJN: BW4733, AWB 12/990, uitspraak gedaan waarbij het sluiten van een bedrijfspand op basis van artikel 13b Opiumwet zonder een gemeentelijk handhavingsbeleid toegestaan is. In casu had de gemeente Oss gebruik gemaakt van het “Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet gemeente ’s-Hertogenbosch” van oktober 2008 (het handhavingsbeleid). De rechter overwoog het volgende, “er is sprake van een door verweerder (red. gemeente) gevolgde gedragslijn, die nog niet in beleid is vastgelegd. Hoewel de gedragslijn niet is neergelegd in een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid van de Awb en hoewel die niet is gepubliceerd, mag verweerder deze gedragslijn volgen, op voorwaarde dat hij de keuze daarvoor bij ieder afzonderlijk besluit voldoende motiveert”. Vervolgens verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 4 februari 1997, LJN: AN5319.

Deze laatste uitspraak is opvallend omdat in 2007 artikel 13b van de Opiumwet is aangescherpt met de mogelijkheid om ook niet voor het publiek toegankelijke lokalen (bedrijfspanden) en woningen te kunnen sluiten indien daar een middel als bedoeld in lijst I of II bij de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd, verstrekt etc. Dit heeft bij veel gemeenten geleid tot het opstellen van een zogenaamd Damoclesbeleid, waarin de uitbreiding van de toepassingsmogelijkheid van artikel 13b Opiumwet nader is uitgewerkt. Nu blijkt dat het hebben van beleid (i.c. specifiek gericht op het sluiten van een bedrijfspand) niet altijd noodzakelijk is, indien een gemeente maar – per concreet geval – voldoende kan motiveren waarom zij tot een besluit tot het toepassen van bestuursdwang is gekomen.