Door: REEF geeft raad / 04 april 2012

Een recruiter werkt jarenlang voor werkgever A en besluit om over te gaan naar werkgever B. Werkgever B biedt de recruiter een salaris van €  5.250,- bruto per maand. Werkgever A wenst het concurrentiebeding in te roepen en vordert bij de rechtbank dat de recruiter daaraan gehouden wordt.

Positieverbetering

De recruiter stelt dat hij op grond van positieverbetering  een dienstverband wenst aan te gaan bij werkgever B. Werkgever A stelt om de positieverbetering te ontkrachten dat de recruiter gedurende zijn dienstverband ieder jaar €150,- bij zijn brutosalaris heeft gekregen en dat hij ‘inmiddels’ heeft voorgesteld zijn salaris te verhogen naar €5.000,- bruto per maand. Dit gecombineerd met aanzienlijke bonussen wijst er op dat de recruiter grote sprongen vooruit in salaris heeft genoten.

De recruiter stelt dat werkgever A de €5.000,- enkel heeft geboden nadat hij te kennen gegeven had zijn dienstverband met werkgever A te willen beëindigen. Bij werkgever B ontvangt hij een salaris van €5.250,– bruto per maand. Verder
zijn er ruimere emolumenten, zoals extra vakantiedagen, onkostenvergoeding, zakelijke telefoon enz., enz. Wat betreft doorgroeimogelijkheden geeft de recruiter aan dat werkgever B een grotere organisatie is dan werkgever A en dat zodoende meer mogelijk is. Ook geeft de recruiter aan dat werkgever A niet in zijn ontwikkeling en opleiding heeft geïnvesteerd terwijl dat bij werkgever B hoger in het vaandel staat.

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat het aanvangssalaris dat recruiter bij werkgever B krijgt 37% hoger ligt dan het salaris dat de recruiter laatstelijk bij werkgever A kreeg. Het bod van werkgever A is op het laatste moment gedaan en afgezet tegen het salaris van € 5.250,– toch relevant minder. Dat de recruiter daarvoor meer werkzaamheden dient te verrichten dan bij werkgever A is niet aannemelijk geworden. Verder is werkgever B een groter bedrijf en is werkgever B meer georiënteerd op de internationale markt.

Op basis daarvan oordeelt het hof dat het belang van de recruiter om werkzaam te zijn bij werkgever B dermate groot is, dat het belang van werkgever A daarvoor moet wijken.  Er is sprake van een positieverbetering.

Concurrentiebeding

De tussen partijen overeengekomen relatie- en geheimhoudingsbedingen blijven gewoon geldig maar als geheel en onverkort aan deze bedingen wordt vastgehouden dan wordt de recruiter onbillijk benadeeld.  Het hof geeft aan dat het overeengekomen relatie- en geheimhoudingsbeding niet die bescherming biedt die het onverkort handhaven van het concurrentiebeding met zich meebrengt. Buiten dat bieden de opgestelde bedingen werkgever A wel afdoende bescherming tegen inbreuk (lees: volledige handhaving zou ertoe leiden dat de recruiter niet mag overstappen en het ‘vervolgoordeel’ is dat dit niet uitmaakt omdat een gedeeltelijke toepassing van het beding de werkgever toch die bescherming geeft die een werkgever in de regel beweegt een dergelijke bepaling op te nemen, namelijk het voorkomen van inbreuk).

Met dit oordeel is werkgever A het niet eens want deze stelt dat er reeds sprake is van een inbreuk doordat de recruiter twitterberichten plaatst met daarin teksten zoals “Werkgever B is op zoek naar ZZP-ers op het terrein van Finance”. Volgens het hof begeeft de recruiter zich wel op glad ijs maar is vooralsnog geen sprake van het ‘onderhouden van zakelijke contacten” zoals dat is verboden (geen schending dus). Ook niet als men hierbij zogenaamde ‘volgers’ betrekt. Het volgen op Twitter is een eenzijdige actie vanuit de volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het gevolgde twitteraccount. Een uitnodiging voor het volgen en accepteren van een volger zijn niet nodig.

Het hof vervolgt door te stellen dat het bij een twitterbericht/tweet in feite een moderne vorm van adverteren is die primair gericht is op het vinden van gegadigden voor werk. Deze gegadigden laten zich (onweersproken)
doorgaans bij meerdere bedrijven zoals beide werkgevers inschrijven met als gevolg dat beide werkgevers regelmatig in elkaars klantenkring zullen komen.

Conclusie

Recruiter mag gewoon in dienst blijven van werkgever B, de positieverbetering is dermate van aard, dat het concurrentiebeding/relatiebeding van werkgever A daar niet bij in de weg mag staan. Het hof lost dit op door de opgenomen straal van 45 kilometer in het concurrentiebeding tot een  straal van 35 kilometer (van het kantooradres van Steens) terug te brengen.  Binnen die straal van 35km blijft het beding van kracht. Recruiter mag gewoon twitterberichten blijven versturen maar moet wel rekening houden met het feit dat als een bericht leidt tot een zakelijk contact die onder het concurrentiebeding valt dit wellicht kan leiden tot een inbreuk en daaraan gerelateerde schade.

Positieverbetering is een aspect dat een rol speelt bij het al dan niet (gedeeltelijk) van toepassing zijn van een concurrentiebeding. Immers, iemand die kan aantonen dat er substantieel financieel voordeel wordt behaald dient in de gelegenheid te worden gesteld om dat na te streven.  Het hof doet dit door de straal van het concurrentiebeding aan te passen om vervolgens over hetgeen wat overblijft (35km) het concurrentiebeding volledig van kracht te laten zijn. De werkgever meent vervolgens dat door het gebruik van twitterberichten de recruiter het concurrentiebeding schendt. Het hof spreekt zich daarover uit en stelt dat een tweet gelijk gesteld kan worden met een advertentie die niet zonder meer leidt tot het onderhouden van zakelijke contacten en daarmee gekwalificeerd kan worden als schending van het concurrentiebeding.

Arrest d.d. 21 februari 2012 van mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen. LJN: BW0090, Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 200.094.814/01